汇业评论 | 反垄断与电商合规系列一：苹果案庭审五大看点
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
俗话说，外行看热闹，内行看门道。2018年11月26日在美国最高法院庭审的苹果诉胡椒案（Apple v Pepper，Pepper实为本案被上诉人Robert Pepper先生的姓氏），无论对于外行还是对于内行都充满看点。在该案中以Pepper先生为代表一组消费者起诉苹果公司，声称苹果公司在其APP Store中出售APP软件，且对所有出售的APP均按售价收取30%的提成，因苹果公司在APP Store市场具有垄断地位，因此其行为构成收取不公平的垄断高价。
这里首先需要澄清的是，实际上本案美国最高法院审理的并非是苹果公司的行为是否构成垄断，还是审理Pepper先生等消费者究竟是否具有原告资格起诉苹果公司。消费者难道不能起诉苹果公司吗？对此问题不同人有不同答案，美国有三十一个州的司法部支持Pepper先生等消费者具有原告资格，然而美国联邦司法部却支持苹果公司认为消费者没有原告资格。那么11月26日的苹果案庭审究竟有哪些热闹和门道可以看呢？
看点一：金斯伯格大法官会继续出庭吗？
美国最高法院11月份第一周三天庭审结束后，接下来的两周会短暂休息，直至11月最后一周重新开庭三天。金斯伯格大法官恰好在11月7日晚上不慎跌倒，摔裂了三根肋骨。鉴于其已经85岁高龄，并且曾身患过多种癌症，其能否迅速康复并继续在最高法院出庭听审案件，引起了世界各国法律人士的广泛关注。因为如果金斯伯格大法官倒下，将让特朗普在短短两年内获得第三次提名最高法院大法官的机会，也许这样的局面很多人都不愿意看到。
11月26日的庭审，金斯伯格大法官不负众望地准时到庭，并且和往常一样率先打断律师的发言，抛出自己的问题。金斯伯格大法官一贯喜欢率先发问，而且往往问题直指案件的要害，例如在本案中当苹果公司的代理律师大谈垄断利润和垄断损害的时候，其直接抛出本案的核心问题：“本案中谁是直接购买人？”说明金斯伯格大法官对案件有了充分的准备。
看点二：“特朗普”大法官如何站队？
特朗普把奥巴马总统提名的法官称为奥巴马法官，这种观点遭到首席大法官罗伯茨的反对。罗伯茨大法官认为法官是独立的，既没有奥巴马法官，也没有特朗普法官，只有依法裁判的法官。
可是对于疑难的案件——尤其是社会所认可的价值与既定的法律形成冲突时，如何适用法律来评判案件的是非曲直？大法官们往往要面临两难的选择：要么选择重新解读法律从而认可社会公认价值；要么选择尊重法律原义从而不认可社会公认的价值。而这两种选择又恰恰都有意义，前者可以使得法律与社会意识形态公认的价值保持一致；而后者则注重司法谦抑、避免法院行使超级立法权。因此无论大法官作出何种选择都无可厚非，对其选择和法律解释也不可简单地进行政治化解读，或者简单地用“保守”和“自由”来概括。
特朗普提名的卡瓦诺大法官和戈萨奇大法官在本案中会选择哪一边呢？很多人将金斯伯格大法官视为“自由派”大法官，而预测卡瓦诺大法官会成为“保守派”大法官。但是从庭审发问的问题来看，卡瓦诺大法官似乎更倾向于站在“自由派”这一边，其向支持上诉方的美国司法部出庭律师发问道：“如果伊利诺伊砖判例存在很多不清楚的地方，为什么我们不可以看看法条，按照法条规定来判断消费者是否具有原告资格呢？法条中规定“任何受到损害的一方都可以诉讼“，该规定相当宽泛。“言下之意法条并未限制消费者直接起诉苹果公司。
看点三：谁是直接购买者？
庭审过程中大法官们和律师反复在争论对一个先例判决的理解，即伊利诺伊砖案（Illinois Brick Co. v Illinois）。在该案中，伊利诺伊砖公司出售混凝土砖给建筑商，建筑商建好房子后出售给消费者，消费者起诉伊利诺伊砖公司，认为伊利诺伊砖具有垄断地位并向建筑商收取了不公平的高价，建筑商在将建好的房子出售给消费者时，又将伊利诺伊砖公司收取的高价转嫁给消费者（pass on theory）。然而美国最高法院判决在该案中消费者没有原告资格，只有直接从垄断者那里购买产品的购买者即建筑商才有原告资格。
按照伊利诺伊砖判例，苹果公司认为只有APP开发商才具有原告资格，因为苹果公司向APP公司收费，即抽取其APP售价的30%提成。但是原告（被上诉方）却认为伊利诺伊砖案并不与其原告资格冲突，而且按照伊利诺伊砖案其恰恰具有原告资格。为什么？正如金斯伯格大法官的问题所指出，在本案中谁是直接购买者？有没有第一个购买者和第二个购买者？在苹果公司-APP开发商-消费者的交易链条中，事实上只有一个购买者，即消费者。消费者直接向苹果公司付费，难道消费者不具有原告资格吗？
看点四：谁来为APP定价？
按照伊利诺伊砖案，消费者直接从苹果公司购买APP产品，因此从合同关系上看具有当然具有原告资格。但如果问题真是那么简单，美国司法部为什么会支持上诉方苹果公司呢？代理美国司法部的出庭律师指出，尽管从合同形式上看，消费者向苹果公司付款，但是苹果公司并不会对APP产品定价，APP的产品由开发商自行定价，因此从实质上看苹果公司并非真正的销售者，APP开发商才是销售者。另一方面，如果苹果公司对APP开发商的收费过高构成垄断，应该让APP开发商起诉苹果公司才对。
戈萨奇大法官在庭审中所提出的问题也耐人寻味，其问被上诉方出庭律师：“难道价格控制不比合同的表面形式更加重要吗？”戈萨奇大法官还问道：“确定原告资格，究竟应该考虑形式上的近因，还是应该考虑经济分析效果上的被损害方？“言下之意，谁受到竞争损害，谁就应当具有原告资格。
看点五：谁受到竞争损害？
那么苹果公司收取30%固定抽成的行为，如果构成滥用市场支配地位收取不公平高价的行为，究竟谁会受到竞争损害呢？很显然，抽成是从APP开发商销售APP产品的售价中抽取，APP开发商会受到竞争损害。那么消费者是否会受到竞争损害？如果APP开发商可以将竞争损害传导给消费者（pass on theory）,消费者最终也会受到竞争损害。
那么问题又绕回来了，如果是APP开发商将竞争损害传导给消费者的，按照伊利诺伊砖判例，消费者不能因被传导竞争损害而具有原告资格。同时正如首席大法官罗伯茨的问题所指出，若消费者在这种情况下可以起诉苹果公司，而APP开发商也可以起诉苹果公司，二者诉请赔偿的竞争损害又是相同的，是否会造成苹果公司需要赔偿双倍的竞争损害呢？
未完待续
Apple v Pepper案的庭审虽然结束，消费者是否具有起诉苹果公司的原告资格暂且还没有答案，无论是“自由派”大法官还是“保守派”大法官都要好好想想如何能绕开、重新解释或者彻底推翻伊利诺伊砖判例。而答案揭晓时，我国的《电子商务法》也已经正式生效实施，该法第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。” 可以预见，Apple v Pepper案的判决也势必对在中国电子商务经营者的定价行为、交易环节合规性产生深远影响。